律师在起草民事诉状前应当做哪些工作
2021-11-25 10:08:39

对于从事民商事诉讼代理的律师来说,民事起诉状并不陌生。在笔者刚做律师助理时,指导老师就教导说民事起诉状是民事诉讼律师的基本功,它可以反应一个律师的诉讼水平。经常会有亲属或朋友会让笔者代为起草民事起诉状,从他们字里行间流露出民事起诉状就是事实的堆砌,不需要思考,不考验律师的个人能力。这其实是很多人并不知道有经验、负责任的律师在起草民事起诉状前做了哪些工作,以为很简单,其实不然。起草民事起诉状前做哪些工作,不同律师的经验可能并不相同,代理不同案件的工作内容也不尽相同。以下是笔者根据多年工作经验整理的工作内容。

 

在梳理做哪些工作前,先要清楚民事起诉状是什么、由哪些内容构成。根据民事诉讼法及最高人民法院发布的民事起诉状范本,起诉状主要由当事人信息、诉讼请求和事实理由三大部分组成。在审判实践中,对于个别案由可能存在争议或者竞合的,还需要列明案由。

 

       三大部分中诉讼请求和事实理由最为关键,诉讼请求简单讲就是原告请求人民法院裁判的请求,事实和理由就是为了支持诉讼请求的事实陈述和法律分析。从诉讼请求和事实理由的关系来看,律师首先要搞清楚案件事实,在搞清事实后,对当事人的诉求,根据法律、法理进行分析后,再予以明确。

 

       那么怎么搞清楚案件事实呢?首先,要听取当事人陈述。其一,听取当事人陈述就是让当事人还原案件事实,所以,律师在首次会见当事人时,原则上要让当事人完整连贯的陈述案件事实,不要以为当事人说的与案件无关就随意打断当事人的陈述,律师在没有完全了解案情的情况下,不要贸然对当事人的陈述是否与案件有关作出判断。当然,有些当事人的思维会比较混乱,东说西说,一直说不到关键的,这种情形,经验老道的律师必然会做引导。有些当事人喜欢自己分析案件,还把他认为的办案思路也要告知律师,律师一定要做好引导,告知当事人只需陈述事实,法律适用问题要信任律师,由律师综合全案判断。其二,当事人的陈述是从当事人视角还原案件事实,可能存在认识错误,或者认识片面,并不能呈现完整的案件事实。当然也不排除有些当事人故意将不利于当事人的事实隐去,甚至是编造事实,以为只要律师不知道不利基于其的事实,就有利于案件判决结果。所以,律师在首次会见当事人时,还是要提示当事人,要如实陈述。笔者认为,从职业风险防范角度,律师在听取当事人陈述时要做笔录,还需要当事人对笔录阅读确认,并签字摁印。这个笔录的作用,一是防范事后当事人不承认自己的陈述,尤其是重要的案件事实,但无相应证据予以佐证,律师把当事人的陈述告知法庭时,因虚假陈述被处罚时,在没有笔录或者其他材料证明律师所做陈述是当事人告知的,当事人完全可能说是没有给律师这样说,是律师自己编造的,这就会对律师的职业有不利影响;二是可以帮助律师在办案过程中,回忆当事人对案件事实的陈述。免于因反复询问当事人已告知的事实,引起当事人对律师服务态度和能力的质疑。

 

       其次,需要当事人提供证据。其一,如前所述,当事人的陈述不管是基于客观原因还是主管原因,都可能无法还原完整的案件事实。当然更为重要的是,法庭是讲证据的,只有当事人陈述,没有证据,是必然要承担不利后果的。对于当事人提供的证据,律师同样不要贸然作出与本案是否有关的判断,最初律师可能并不掌握案件事实的全貌,这个时候认为与案件无关,但在逐步全面了解案件事实时,可能又会认为与案件有关。如果前期就拒绝了当事人提供的材料,在发现与案件有关时,再让当事人提供,那这个法律服务的质量必然会有所减损,甚至会让当事人觉得律师不够专业。所以,当事人提供的证据,不管是否有用,都先保留。其二,在拿到当事人的证据后,要询问当事人证据的来源。根据《民事诉讼法》的规定,当事人提供证据,需要列明证据来源。为什么要规定提供证据要说明证据来源?其实是证据来源可以判断证据是否具有合法性。那什么是证据来源?一种观点认为证据来源就是当事人通过何种途径取得证据,是对方提供的?某个单位提供的?等等,另一种观点认为证据来源不仅指如何取得证据,还指证据如何形成。举两个例子。常见的在公司之间的商业活动中,债权人一般会向债务人发征询函,就是对于债权金额让债务人确认,债务人加盖了公章后返给债权人。那么征询函的证据来源是什么?不管是前一种观点,还是后一种观点,两者对于证据来源的表述是一致的。再比如,债权人在拿到债务人加盖印章的征询函后,将债权转让给了第三人。那这个第三人在举证时,如何说明证据来源?按照前一种观点理解,大概就是在发生债权转让后,债权人人交给了第三人。按照后一种观点理解,不仅要说明发生在债权转让后,债权人交给了第三人,还要说明在发生债权转让前,债权人向债务人发空白的征询函,债务人在加盖印章后,返给债权人。两种观点,对于证据来源的表述就有所差异。就前者而言,仅表述了来源于债权人,那债权人取得是否合法?从前一种观点的表述上看,就无法判断,而后一种观点就可以判断。毕竟证据的合法性不仅包括当事人取得是否合法,还包括形成是否合法。所以,笔者建议在表述证据来源,先说明证据形成,再说证据来源。其三,在了解证据来源后,切不可拿来主义,仅且把当事人提供的证据作为证据。因为当事人提供的证据可能会与其陈述不一致,也可能与当事人提供的其他证据不一致,亦可能与律师调查取证的证据存在冲突、矛盾,所以,要分析证据的每一处细节,剔除弊大于利的证据。另外,当事人提供的证据可能并不完善,存在瑕疵,律师一定要指导当事人进行补正,尽力弥补证据使其在实体和程序上均能证明待证事实。

 

       再次,收集补充证据。其一,收集补充证据一定要在提起诉讼前基本完成,因为提起诉讼前取证必然要比提起诉讼后再去取证要容易些,尤其是从对抗方当事人取得证据。中国历经一二十年的法治教育,普通大众不再把法庭理解为封建社会的衙门,但很多人还是很抵触通过法院来解决争议,一旦提起诉讼,就犹如发起了战争,此时几乎不可能从对抗方当事人取得任何证据。其二,在完成对当事人证据梳理和分析后,还需要根据当事人的陈述指导当事人收集证据,对于重要的证据,律师应当陪同当事人收集。笔者在工作中发现,虽然指导当事人如何如何去取证,取什么样的证据,但最终当事人取得的证据三性都不符合,无法使用。其三,对于当事人没有保存或者无法获取到的证据,律师需要根据当事人提供的线索主动去调查取证。如若律师也无法获取,要运用好民事诉讼法规定的证据保全制度、申请法院调取证据、调查令制度和书证提出命令制度。

 

       最后,类案检索和法律规定。对于案情比较复杂,或者新类型案件,律师要做案例检索。刚入行的律师基于经验不足,通过学习和分析类案,可以快速掌握同类案件的办案思路,建议每案必检。检索案例主要有两个目的,一是要了解诉讼请求如何表达和判决内容,总结经验,科学合理的表达代理案件的诉讼请求;二是要对了解原被告双方的争议焦点和判决释法说理,进而分析所代理案件可能的争议焦点,并据此围绕可能的争议焦点准备证据和法律规定。一般要检索5-10件相同或相似的案例,如果案例比较多,最好检索受诉法院以及其上级法院的案例。在案例检索后,要收集相关的法律、法规、规章、规范性文件和司法解释。

 

       所以,笔者认为在起草起诉状前,律师要做四件工作,一是要听取委托人陈述,了解案件事实;二是要分析委托人提供的证据;三是指导委托人收集证据;四是检索案例和收集法律规定。在完成前述工作后,就可以着手起草起诉状了。

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